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国家試験受験のための民法⑰

国家試験受験のための民法⑰

売買契約・贈与契約

１　売買

　（１）特定物売買と不特定物売買

　　　①特定物売買

　　　　・不動産のような特定物売買では原則として契約の成立

　　　　　と同時にその所有権が売主から買主に移転する。

　　　　・売主は引き渡すべき時の現状で「その物」を引き渡す

　　　　　義務を負い、「その物」が消滅してしまえば売主の引

　　　　　き渡し義務は終了する。

　　　　・引き渡すべきの現状で引き渡しすれば足り、引き渡し

　　　　　の時毀損していたとしてもそのままの状態で引き渡せ

　　　　　ば履行としては完了する。

　　　　・善良な管理の注意を尽くして保管すれば毀損していて

　　　　　も債務不履行の責任は負わない。

　　　　・売買契約成立後に目的物が滅失して履行が不能になっ

　　　　　た時、売主が善良な管理の注意をおこなったか否か、

　　　　　帰責事由の有無によって債務不履行または危険負担

　　　　　の問題として処理される。

　　②不特定物売買

　　　・ビールのように一定種類に属す物の売買では、最初から

　　　　目的物が「その物」に決まっているわけではなく、特定

　　　　が生じた時からその所有権が売主から買主に移転し、特

　　　　定した物のみ給付義務を負い、危険負担は買主が負う。

　　　　特定を生ずる時期については、債務者が物の給付をなす

　　　　に必要な行為を完了し、または債権者の同意を得て給付

　　　　すべ物を指定したとき。

　　　　持参債務については、売主が瑕疵のない物を買主の住所

　　　　に持参して提供した時点、取立債務の場合は、売主が給

　　　　付すべき物を選び出し、買主に受け取り来るよう催告し

　　　　た時点が、「債務者が物の給付をなすに必要な行為を完

　　　　了したとき」となる。

　　（２）売主の担保責任

　　　　　・債務不履行責任は、売買契約が成立した後、債務者

　　　　　　の責め帰すべき事由により円満な履行がなされなか

　　　　　　った場合である。

　　　　　・担保責任は、売買の目的物である特定物に契約成立

　　　　　　以前になんらかの欠陥があった場合に、売主の責め

　　　　　　帰すべき理由がなかったときでも、売主が負わなけ

　　　　　　ればならない。

　　　①他人物売買

　　　　・他人の物を目的とする売買契約も有効に成立する。

　　　　・他人物売買契約においては、売主は目的物の所有者で

　　　　　はないので処分権限がなく、目的物が直ちに買主に移

　　　　　転するわけではなく、売主が所有権者から所有権取得

　　　　　したときに買主に移転する。

　　　　・売主が所有権者から所有権を取得できなければ、買主

　　　　　に所有権を移転できない。

　　　　・買主は売主の所有物でないことを知っていたか否かに

　　　　　かかわらず、買主は善意であれば、売買契約を解除、

　　　　　損害賠償も請求できる。

　　　②一部他人物の売買

　　　　・買主は善意悪意を問わず、その足らない部分の割合に

　　　　　応じて代金の減額を請求できる。

　　　　・移転できる部分だけなら買わなかったであろうという

　　　　　事情があるときは、契約を解除できる。

　　　③数量を指定して行った売買

　　　　・数量が不足を知っていれば買わなかったであろうと事

　　　　　情があれば、契約を解除できる。

　　　　・善意の買主は代金減額請求、損害賠償請求ができるこ

　　　　　とになる・。

　　　　・買主に悪意があった時は、売主は担保責任を負わな

　　　　　い。

　　　④対抗力ある用益権・留置権の付いた物権の売買

　　　　・不動産に地上権、永小作権、地役権などの用益権また

　　　　　は留置権、質権等の負担があり買主が契約した目的を

　　　　　達成できない場合は、善意悪意を問わず、買主は事実

　　　　　知った時から１年以内であれば売買契約の解除、損害

　　　　　賠償できる。

　　　⑤担保権付の物権の売買

　　　　・善意悪意を問わず、買主は売買契約を解除し、また損

　　　　　害賠償できる。

　　　⑥物権に瑕疵がある場合

　　　　販売の目的の特定物に隠れた瑕疵がある場合、善意無過

　　　　失の買主は、瑕疵の存在を知った時から１年以内売主に

　　　　損害賠償の請求、できでない時は契約を解除できる。

　（３）手付

　　　　①手付の意義

　　　　・民法上は解約手付けである。

　　　　②手付による解除

　　　　・当事者の一方が履行に着手するまで、買主はその手付

　　　　　を放棄し、売主は倍額を償還して契約を解除すること

　　　　　ができる。

　　　　・自ら履行に着手していても、相手方が履行に着手して

　　　　　いなければ、解除することができる。

　（４）買戻し

　　　　買戻しとは、不動産の売買契約と同時にした特約に基づ

　　　　き売主が保持した解除権を行使して売買契約を解除する

　　　　こと。

　　　　・買戻しは債権担保の目的で行われる。

　　　　・売買契約と同時に買戻しの契約をした時は、第三者に

　　　　　対して対抗できる。

　贈与

　（１）贈与者の義務

　　　　　・贈与者と受贈者の合意のみによって成立する諾成契

　　　　　　約

　　　　　・贈与者は善良な管理者の注意もって管理しなければ

　　　　　　ならない。

　（２）書面に寄らない贈与

　　　　　・書面によらない贈与は、各当事者が撤回することが

　　　　　　できる。だだし、履行の終わった部分については撤

　　　　　　回できない。履行が終わっていないかぎり贈与者、

　　　　　　受遺者いずれからも撤回することができる。

　　　　　　履行が終わったとは、動産の場合は引き渡しあるい

　　　　　　は登記が完了したとき。

　　（３）負担付贈与

　　　　　・負担の限度で実質的に対価関係ある。

　　　　　・双務契約に関する規定が適用される。

　　　　　・同時履行の抗弁権や危険負担に関する規定が適用さ

　　　　　　れる。

　　（４）贈与者の担保責任

　　　　　・贈与者が知っていながら、受遺者に告げなかった瑕

　　　　　　疵については、責任を負わなければならない。

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国家試験受験のための民法⑯
国家試験受験のための民法⑯

１　分割債務

　　分割債務には、担保債権としての意味は全くない。

　　・複数の債権者がある場合、その債務は債務者の数に応じて

　　　分割される。

２　連帯債務

　　・当事者間で連帯債務とする旨の特約があるときに生ずる債

　　　権関係。各債務者が全額を支払い義務を負う。

　　・法律（商法）の規定により連帯債務になる場合がある。

　　・債務者の数に応じた別個の債務

　　・連帯債務者一人に無効や取消しの原因があった場合でも、

　　・他の連帯債務は、他の連帯債務者の債務は影響は受けな

　　　い。

　　１）連帯債務の効力　

　　　①債権者の権利

　　　　・連帯債務者は、債権者に対しての全額支払い負う。

　　　②連帯債務者の一人に生じた事由の効力

　　　　・一人の債務者に生じた事由が他の連帯債務者に次ぎの

　　　　ような影響を与えることがある。

　　　　・弁済・代物弁済・供託

　　　　　Aが全額弁済すれば、他の連帯債務者が債務を免れる

　　　　　が、Aの負担を超える弁済は、実質的には他人の債務

　　　　　の弁済となり、他の債務者に対して各自の負担割合に

　　　　　したがって求償できる。この場合、他の債務者に対し

　　　　　事前および他の債務者に対し通知することが義務づけ

　　　　　される。

　　　③履行の請求

　　　　・請求を受けなかった他の債務者はAが債務請求を受けた

　　　　　ときから履行遅滞となるが、時効中断の効力を生ず

　　　　　る。

　　　④更改

　　　　・Aが連帯債務代えて自己所有の建物の所有権移転する債

　　　　　務負担する契約（更改契約）した場合、他の債務者は

　　　　　連帯債務を免れる。この場合にもAは他の債務者に対し

　　　　　て負担部分について求償できる。

　　　⑤相殺

　　　　　Aが債務者に対し反対債務を持っている場合、Aがこの

　　　　　債権（反対債権）で債務者相殺した場合も他の債務者

　　　　　は債務を免れることになるが、この場合もAは他の債務

　　　　　者対して求償できる。

　　　⑥免除

　　　　　債権者がAの債務を免除した場合、Aの債務者は他の債

　　　　　務はAの負担部分について負担を免れる。この場合、A

　　　　　負担部分除いた金額を他の債務者が連帯して負担する

　　　　　ことになる。

　　　⑦混同

　　　　　債務者が死亡し、Aが債務者を相続した場合、この場合

　　　　　Aの債務は混同により相殺され、他の債務者は債務を免

　　　　　れるが、それぞれの負担分についてAから求償を受け

　　　　　る。

　　　⑧時効

　　　　　債権者の債権に対しAに対する債権の時効が完成した

　　　　　場合、他の連帯責任者は、A負担部分の債務を免れるが

　　　　　A負担分以外の金額につ連帯債務負う。

　　　　　そのほか、債権者がAの債務を猶予した場合は、その効

　　　　　力が及ばない、またAが債務を承認し時効が中断した場

　　　　　合でも他の債務者の時効は中断しない。

３　保証債務

　（１）保証債務の性質

　　　　・保証債務は、債権者と保証人との間の保証契約によっ

　　　　　て成立する。

　　　　・保証契約は書面または電磁気的記録しなければその効

　　　　　力を生じない。

　　　　・保証契約は当事者間の合意のほか書面または電磁気記

　　　　　録の作成がその成立要件となる。

　　　　・保証人になるためには、行為能力を有しかつ弁済能力

　　　　　のあるものでなければならない。

　　　　・主たる債務が不成立ならば保証債務も成立せず、また

　　　　　主たる債務が弁済や時効等により消滅すれば保証債務

　　　　　も消滅する

　　　　・保証債務は主たる債務が移転すれば、それに伴って移

　　　　　転する。

　　　　・保証債務は、主たる債務が履行されない場合に、初め

　　　　　て履行されなければならない。

　　　　・保証人には催告の抗弁権および検索の抗弁権の２つが

　　　　　認められている。

　　　　　＊催告の抗弁権

　　　　　　主たる債務者に請求せよと主張できる権利

　　　　　＊検索の抗弁権

　　　　　　債務者に弁済の資力があり、かつ執行が容易である

　　　　　　ことを証明して、まず主たる債務者の財産に執行

　　　　　　せよと主張できる権利

　　　　・主たる債務に生じた事由は原則として保証契約に及

　　　　　ぶ。

　　　　・債務の承認による時効中断の効力も保証人に及ぶ。

　　　　・保証人はその反対債権をもって、債権者の債権と相殺

　　　　　できるが、主たる債務者は、保証人に対して有する反

　　　　　対債権をもって債権者の債権と相殺できない。

　　　　・保証人が弁済するときは、弁済の前と後で主たる債務

　　　　　者通知しなければならない。これを怠ると求償権が制

　　　　　限される。

　　　（２）連帯保証

　　　　　　・催告の抗弁権、検索の抗弁権が認められない。

　　　　　　　連帯保証人が数人いる場合も分別利益が認め

　　　　　　　られない。

　　　　　　・連帯保証では保証人に生じたことは主たる債務者

　　　　　　　にも効力が及ぶ。

　　　（３）貸金等根保証契約

　　　　　　一定範囲に属する不特定債務を主たる債務者とする

　　　　　　保証

　　　　　　要件

　　　　　　・一定範囲に属する不特定の債務を主たる債務とす

　　　　　　　　る保証契約（包括根保証契約は禁止）

　　　　　　・主たる債務が金銭貸し渡しまたは手形の割引受け

　　　　　　　ることによって負担する債務

　　　　　　・主たる債務に融資に関することが含まれているこ

　　　　　　　と。

　　　　　　・保証人が個人であること。保証人が法人である場

　　　　　　　合は除かれる。

　　　　　　極度額の定め

　　　　　　・極度額（保証責任の限度額）を定めなければその

　　　　　　　効力は生じない。

　　　　　　・極度額の定めは、書面または電磁気記録なければ

　　　　　　　効力を生じない。

　　　　　　元本確定期日

　　　　　　・契約で定めていない場合は締結の日から３年を

　　　　　　　　経過する日

　　　　　　・契約で定めている場合は、契約の日から５年以内

　　　　　　　限り有効
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国家試験受験のための民法⑮

国家試験受験のための民法⑮

根抵当

継続的に取引が行われ、債権債務が増減する当事者間では、その間で生ずる不特定の債権を一括して担保する必要性が大きく、その実務の要請に答えるため、根抵当権が立法化された。

（１）根抵当権の性質

　　　増減変動する不特定の債権について、極度額という上限の

　　　額を設定してその範囲で生ずる債権を担保する抵当権が根

　　　抵当。

（２）根抵当権の被担保債権の範囲

　　　・根抵当権は「不特定の債権」であるので、被担保債権の

　　　　範囲は一般の抵当権よりアバウトな定め方が可能。

　　　・「債権者が債務者に対して取得する一切の債権」のよう

　　　　な定め方は、「包括根抵当」として禁止されている。

　　　・根抵当権の範囲として、民法は次のような基準を設けて

　　　　いる。

　　　　①特定の継続的取引契約によって生ずる債権

　　　　②債権者との一定の種類の取引によって生ずる債権

　　　　③特定の原因に基づいて債務者との間で継続に生ずる

　　　　　債権

　　　　④手形上上または小切手上の債権

（３）元本の確定月日

　　　それ以後に生ずる元本債権は担保されないという意味をも

　　　った確定月日

　　　・期日は約定の日から５年間、抵当権設定者は、設定の日

　　　　から３年間が経過した後、元本確定を請求することがで

　　　　き、２週間後に約定する。

　　　・根抵当権者は、元本確定期日の定めがある場合を除き

　　　　いつでも、元本の確定請求をすることができる。

　　　・元本確定前の根抵当権については、債権に対する随伴性

　　　　は否定されている。

（４）根抵当権の内容の変更

　　　①極度の変更を除いて、利害関係者の承諾を必要としな

　　　　い。

　　　②極度額の変更は、利害関係者の承諾を必要としない。

　　　③被担保債権の範囲は、根抵当権者と設定者の合意で変更

　　　　することができる。

　　　④元本確定期日は、期日到来前に根抵当権者と設定者の間

　　　　で変更することができる。

　　　⑤元本確定前においては、根抵当権者は根抵当設定者の承

　　　　諾を得てその根抵当を譲渡することができる。

他の物的担保権

留置権および先取特権は、法律の規定により当然生ずる担保債権

（１）留置権

　　　留置権とは他人の物を占有している者が、その物に生じた

　　　債権（被担保債権）を有するときに、その弁済を受けるま

　　　でその物を留置することによって、債務弁済を間接的に強

　　　制することのできる担保物権である。

　①留置権の成立の要件

　　・他人の物の占有者が、その物に生じた債権を有すること。

　　　土地の賃貸借が終了した場合、賃借人は建物買取請求買取

　　　請求権行使による代金債権を被担保債権として留置権を主

　　　張することができる。その反射的効果として、その敷地で

　　　ある土地についても引き渡しを拒絶することができる。

　　・賃借人が、その必要費償還請求権を被担保留置権行使して

　　　いる場合」さらにその建物の修繕のための必要経費を支出

　　　したとき、その必要経費償還権についても留置権を行使す

　　　ることができる。

　　・債権が弁済期にあること。

　　・占有が不法行為によって始まったものでないこと。

　②留置権の性質と効力

　　・優先弁済を受ける権利は認められない。

　　・物上代位により弁済を受けることはできない。

　③留置権の消滅

　　目的物の滅失、混同、弁済、被担保債権の消滅時効の完成に

　　より消滅するが、留置権特有の消滅自由として次のようなも

　　のがある。

　・占有の消滅

　　留置権者が占有失えば、留置権は消滅する。

　・留置者の義務違反による消滅請求

　　留置権者が、目的物の保管について善良な管理者の注意義

　　務、使用者の承諾なく使用・賃貸・担保の供与しない義務に

　　留置権者違反した場合、目的物所有者は、一方的な意思表示

　　留置権を消滅させることができる。

　・相当の担保の供与

　　所有者は、留置権者の同意得て相当の担保供し、留置権を消

　　消滅させることができる。

　　質権

　　債務者又は第三者から受け取った物を、債権者がその債権が

　　を弁済がされるまで占有し、債務の弁済を間接的に強制する

　　とともに、債務が弁済されない場合には、その物を競売して

　　優先的に競売して優先的に弁済受ける担保物権、目的物の引

　　き渡しを成立要件とする要物契約

　　①質権の目的物と質権設定契約の当事者

　　　・譲渡可能なものでなければならない。

　　　・第三者（物上保証人）が所有物を提供することにより質

　　　　権設定者となる。

　　②動産質権

　　　・占有回収の訴えによってのみ質物の占有を回収すること

　　　　ができる。

　　③不動産質権

　　　・対抗要件は登記

　　　・不動産質権の存続期間は１０年間

　　④権利質（債務質）

　　　・譲渡性のある財産を目的として設定できる。

　　　・貸金債権、株式、地上権、特許権、著作権などに設定

　　　　可能。

　　　・証書の交付することを要する物以外は、証書を交付しな

　　　　くても質権の効力が生ずる。

　　先取特権

　　　・法律に定める特殊な債権を有する者が、債務者の総財産

　　　　から優先的に弁済を受ける権利

　　　・先取特権は法律の規定による当然に生ずる法定担保

　　　　別件で、当事者間の契約で発生させることはできない。

　　　・一般先取特権、動産の先取特権、不動産の先取特権があ

　　　　る。　　

　　　・先取特権には、付従性、不可物性、物上代位、随伴性が

　　　　認められる。

　　　・建物の賃借人が建物内に持ち込んだ物に動産にも先取特

　　　　権が認められる。

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国家試験受験のための民法⑭

国家試験受験のための民法⑬

抵当権の及ぶ目的物の範囲

抵当権者は目的物のどの範囲まで競売を申立てすることができるのか？

民法では抵当権の効力は不可一体物に及ぶとされています。

①不可一体物が土地の場合

　・土地に設定された抵当権は、その上に建てられた建物に及ば

　　ない。

　・土地に設定された抵当権は、その上の樹木に及ぶ。

　・庭石、石垣などは、土地に符合した物として抵当家権が及

　　ぶ。

　・土地に設定された簡単に取り外しのできる意思灯篭などは土

　　地符合したものとして抵当権が及ぶ

　・抵当権設定当事に付加されていた従物は抵当権が及ぶ。

　・畳、エアコンなど従物が抵当権設定当以前から建物に付加さ

　　れていたときは、抵当権者は建物とともに競売を申し立てる

　　ことができる。

抵当権と第三者の関係

・抵当権設定者は抵当権者の承諾なく第三者に譲渡することもで

　きるし、地上権を設定することもできる。抵当不動産に所有権

　の権利を設定した者を「第三取得者」という。

①抵当権消滅請求

　所有を取得した第三者が、自ら抵当権不動産の価額を抵当権者

　に提供することにより、抵当権の消滅を請求する制度

②代物弁済

　①とは逆に抵当権者自らが第三者取得者に請求する制度

　　・代物弁済により抵当権は消滅する。

抵当権と用益権の関係

①法定地上権

　法定地上権は、抵当権実行の結果、土地と建物の所有者が別人

　なった場合、建物の維持・存続を図るための制度（法定地上権

　を取得する。）

②法定地上権が成立するための要件

　・抵当権設定当事、土地の上に建物が存在したこと。

　　更地に抵当権され、その後、建物が建築された場合は法定

　　地上権は認められない。

　・抵当権設定当事に土地と建物が同一所有者に属すること。

　・土地または一方または双方に抵当権が設定され競売の結果

　　別人の所有になったこと。

③賃借権に対する抵当権者の同意

　抵当権設定後に登記した賃借権であっても、登記した抵当権を

　有するすべての者が同意し、かつその同意が登記されていると

　きは、抵当権者に対抗できる。

③建物明け渡し猶予制度

　賃借権について抵当権者の同意がない場合、賃借権を抵当権

　者から引き継ぐ競落人に対して対抗できず。引継ぎ競落人の

　明け渡し要求に応じざる得なくなる。この場合、引継ぎ競落人

　の買い受けの時より６カ月経過するまでは建物を引き渡すこと

　を要しない。

④抵当権の処分

　抵当権者は、その所有する抵当権を自分の債務の担保したり、

　第三者に譲渡する処分ができる。

⑤転抵当

　抵当権者が、抵当権をもって自己の他の債務の担保すること。

　これをするために、抵当権設定者の同意は必要としない。

⑥抵当権の譲渡・放棄、順位の譲渡・放棄、順位の変更

　抵当権者はその順位応じて優先弁済を受けることができる。

　・抵当権の譲渡・放棄

　　一般債権者のためにその被担保債権と切りはなして抵当権だ

　　けを処分すること。

　・抵当権の順位の譲渡・放棄

　　先順位の抵当権者が後順位者に対して行う。

　・抵当権の順位の変更

　　関係抵当権者全員の合意により、先順位抵当と後順位の順位

　　を変更すること。全員の同意および利害関係者あるときはそ

　　の承諾を必要とし、登記すること。

・抵当権の消滅

　　目的物の消滅、混同により抵当は消滅する。

　・抵当自体の時効消滅

　　債務者および抵当権設定者関係においては、その担保する債

　　権と同時でなければ消滅しない。第三者取得や後順位抵当権

　　者との関係においては、被担保債権が時効にかからなくて

　　も、抵当権が独立して時効消滅する。

　・目的物の時効取得による抵当権の消滅

　　抵当不動産が、債務者または抵当権者設定者以外によって占

　　有され、時効が完成した場合、抵当権は消滅する。

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国家試験受験のための民法⑬

債権担保の方法１

１　担保物権の通有性

　　担保物権は、債権が履行されない場

　　合に債務者の財産から優先的に弁済

　　を受けるための物権です。

　　・民法が規定する担保物権

　　　抵当権（金融担保）、留置権、質権、先取特権がある。

　　　いづれも、法定担保と呼ばれる。

　　　また、抵当権、質権は約定担保物権である。

２　抵当権

　（１）抵当権の特質

　　　　・抵当権設定者は占有を移すことなく担保に供した不動

　　　　　産について優先的に弁済を受けることができる担保物

　　　　　権

　　　　・不動産の使用収益に関係なく、目的物を他に譲渡する

　　　　　ことができる。

　（２）抵当権の設定と対抗要件

　　　　・抵当権によって担保される債権を「被担保債権」

　　　　・不動産の所有者が抵当権を設定する。

　　　　・不動産の所有者は抵当権設定者、債権者は抵当権者

　　　　・第三者がその所有する不動産を供して抵当権を設定

　　　　　することもできる。この場合第三者を「物上保証人」

　　　　　という。

　　　　・抵当権の対抗要件は「登記」

　　　　・先順位の抵当権が弁済により消滅したとき、後順位

　　　　　の抵当権の順位が繰り上がる。

　（３）抵当権の効力　

　　　　①優先弁済的効力

　　　　　抵当権者は債務が弁済されない場合、その目的である

　　　　　不動産を競売することができる。弁済を受けるのは元

　　　　　本だけではなく利息当については、満期と最後の２年

　　　　　間

　　　　②物上位

　　　　　・抵当権者は、目的物の売却、賃貸、滅失、損傷によ

　　　　　　所有者が受けるべき金銭について優先的に弁済を受

　　　　　　けることができる。

　　　　　・Aが第三者Cに建物を賃貸しているときは、抵当権者B

　　　　　　は、その賃料が支払われる前に差し押さえて自己債

　　　　　　権の弁済に充てることができる。Bは火災保険が支払

　　　　　　われる前であれば、火災保険請求権を差し押さえて

　　　　　　優先的に弁済を受けることができる。

　　　　　・抵当権者は目的物の「価値」を把握し、価値変形物

　　　　　　対して効力を及ぼすことができる。

　　　　③妨害排除請求

　　　　　・抵当権者は、抵当権設定者が目的物をどのように使

　　　　　　用・収益・処分しても干渉できないのが原則

　　　　　・建物の価値を減少させるような行為をし、これによ

　　　　　　って目的物から債権弁済を受けることができなくな

　　　　　　るときは差し止め請求することができる。

　　　　　・価値を侵害するような行為に対しては抵当権設定者

　　　　　　あるいは第三者に対して妨害排除請求することがで

　　　　　　きる。

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